贴砖误区多，一步错步步错

(33)  王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社 2017 年版，第 470 页。

文章来源：《华东政法大学学报》2022年第1期。该办法第76条授权行政机关依照法定职权，对行政相对人遵守法规和规章的情况实施行政检查，并围绕行政检查进行了程序设计：不仅要求行政机关制定和公布年度行政检查工作计划、制定和公布随机抽查事项清单，还要求在投诉举报类个案中必须经行政机关负责人批准。

[34]在王阿兰诉温州市公安局交通警察支队交通行政检查案中，法院认为，温州交警支队四大队在道路上设卡检查违法车辆，系履行道路交通安全管理职责的行政检查行为……该交通行政检查行为是否合法，是否给公民、法人或者其他组织造成损害，属于人民法院司法审查的范围。正如何帆所言，法官需要的智慧和智能，第一要务还是辅助和服务法官办案，而不是替代司法裁决、淘汰办案法官。[32]在此基础上，有学者对行政检查情形作出了区分，若行政机关基于特定的行政目的为行政相对人设定了必须履行的义务时，行政检查对行政相对人有法效力，是一个独立的行政决定，否则仅构成事实行为不具有法效力，产生的法效果并非检查本身直接产生。[28] 已有相关研究都将诸如电子监控这样的摄像、录像等技术直接放在行政处罚之下讨论，即以自动化设备采集、记录的数据为标准完成调查取证，进而对违法行为人作出处罚。履行行政检查职责的行政机关在与技术公司共同建构模型时，应当邀请多方主体参与，包括但不限于网信部门、工信部门、公安部门，有条件的还应当邀请专门的数据官员，以确保分析模型的可靠性。

[45]如果说公共视频监控的广泛应用，意味着政府部门获取信息的主要方式正在经历‘由强制到监控的转型，[46]大数据分析的铺开，则意味着全息社会的建立。[29]参见《行政处罚法》第41条。三、如何构造：对原有框架的数字化调适 既然存在规范大数据检查的必要性，接下来需要讨论如何进行规范构造。

[34] 大数据检查从形式上可以理解为一种机器挖掘式查阅。[15]参见张泽涛：《初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关行刑衔接为视角》，载《法学研究》2021年第2期，第111-116页。综上，大数据检查并不产生法效力，只发生法效果，其性质应当为事实行为。《广东省行政检查办法》第3条规定：本办法所称行政检查，是指行政执法主体依照法定职权，对公民、法人和其他组织（以下称检查对象）遵守法律、法规、规章和执行行政命令、行政决定的情况进行了解、调查和监督的行为。

所谓的自动化决策，按《个人信息保护法》第73条第2项规定，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。[26]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第82页。

[47]我国行政机关兴建的大数据平台也汇聚了海量数据，并在法定条件下可以调取私人网络平台的各类数据，我国已形成了技术利维坦的初步模型，以更加隐秘、牢固的方式体现国家控制能力，国家利用人工智能技术的价值理性和工具理性编织新型的权力网络，国家意志通过算法制定得以展现，以此加强监控能力和社会管理能力。[30]那么，独立说之下的行政检查，性质应当如何界定？在我国早期的文献中，将行政检查作为独立行政行为对待的学者普遍认为其性质也是事实行为，行政检查基本上不产生法律效果，即大量活动属于行政事实行为。2.容忍义务与比例原则 行政检查作为侵益性行政行为，必然会对行政相对人的权益造成不利影响，但行政相对人只在必要的限度内负有容忍义务，行政检查得符合比例原则。[54]参见陈新民：《德国公法学基础理论（下卷）》，法律出版社2010年版，第396-397页。

1.数据汇集 大数据分析以海量数据为前提，以市场监管领域的数据库为例，市场监管部门汇集的数据主要包括两类：第一类是自身在履行职责过程中依法收集的数据。[24]参见马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020年第4期，第139页。在全自动具体行政行为的程序中，相对人的听证、陈述、申辩和阅卷权等核心权利都有可能被实质性限缩。[12]参见赵炜：《公安改革40年：历程、经验、趋势》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第2期，第8页。

即便是预防性的日常监督检查，虽然行政机关有权裁量何时启动检查程序，也需要有法的授权，所以《公安机关办理行政案件程序规定》第61条第2款要求：公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关法律、法规和规章执行。注释: [1]《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，国发〔2015〕50号，2015年8月31日发布。

[31]所以，早期承认行政检查独立地位的学者，多数都不加区分地认为其性质为事实行为，其可能因为法律的规定产生法效果，自身并不直接具有法效力。所以，前文所述情报主导警务理念下的警务预测完全符合行政检查的界定，而市场监管领域将在风险监管的理念下运用大数据分析的监测、预警和处置的方式称为非现场检查，是相当精准的表达。

至于保留层级如何确定，由于《立法法》第8条并没有列举行政检查，该条的兜底条款必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项需要解释。二、规范大数据检查的必要性 作为数字时代的一种新型的行政检查方式，是否有必要对其进行规范，取决于其完成检查任务的能力，也需考虑其是否导致了新的权利保护失衡。同理，采用大数据检查的方式实现风险监测、预警，属于行政检查而非行政调查，这也是实践中各行政领域采用非现场检查这一表述的原因。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，应当告知行政相对人并予以说明。但严格意义上来说，大数据分析主要是指预测挖掘，因为大数据的核心功能是预测，通过将数学算法运用到海量的数据上来预测事情发生的可能性……系统的数据越多，算法就能更好地改善自己的性能。危险作为秩序行政的核心概念，是指可以预见的、极大可能发生的、对公共安全或公共秩序造成损害的一种具体事态，得符合明确性和可预见性两大特征。

[21] 制定法上也遵从这样的理解。以上程序主要是为现场人工检查而设计的，并不都适用于自动化行政检查，例如，在感应式和大数据检查中应当如何表明工作人员身份，如何说明理由，相对人如何行使陈述、申辩权，何时告知相对人，这些问题尚无定论。

[7]在此背景下，本文将从关联领域的实践样态切入，总结出行政领域大数据检查的特点，对该行为予以学理剖析，阐述其规范的必要性，并尝试提出符合数字时代依法行政要求的规范建议。[48]单勇：《跨越数字鸿沟：技术治理的非均衡性社会参与应对》，载《中国特色社会主义研究》2019年第5期，第69页。

[26]由于美国行政法中并不区分检查和调查，这里的investigation包含了两者，所以获取情报作为燃料是行政检查和调查的共同特征。[23]可以看到，对公共场所进行视频监控，其目的在于监督检查行政相对人是否依法从事生产、生活和其他社会活动，所以属于行政检查的方式之一，可称其为感应式检查。

第二，是否有直接督促行政相对人守法的作用，行政检查在立法中经常体现在监督检查一章，其作用在于通过检查监测行政法的实施效果，而行政调查首先为作出个案中的行政决定服务，仅附带性起到督促相对人守法的作用。传统的行政程序从人的行为出发，按人的行为经验将整个行政程序分割成若干个可控的节点，在每个节点处设计控权机制，而在自动化行政中这些节点则不复存在，相对人仅感知到结果，其程序权利被大幅压缩。行政检查作为一种独立的行政行为也受到了司法机关的认可，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》明确将行政检查列为具体行政行为，从而行政检查成为行政诉讼案件的案由。[51]Rademacher, Predictive Policing im deutschen Polizeirecht, AöR 2017, S.366(368). [52]参见元轶：《证据制度循环演进视角下大数据证据的程序规制——以神示证据为切入》，载《政法论坛》2021年第3期，第141页。

[33]该观点是具有说服力的，因为行政检查方式多样，有的并未给行政相对人设定义务，应当作为事实行为对待，但诸如设卡检查车辆的行为必然要求相对人停车接受检查，其行动自由权直接受到检查行为的限制，此时的检查在性质上则为法律行为。但对于涉稳、涉恐案件，由于我国公安机关在开展警务预测时并未严格区分治安、一般刑事和涉国家安全刑事案件，反而出现了在刑事案件初查阶段遁入行政程序的情况，已经有学者指出，刑事侦查前的初查应当放在行政执法之下讨论。

为保证大数据检查时相对人的权利不被缩减，在收到预警后，也应当由2名以上工作人员且其中至少1人是行政执法人员对预警结果进行审核。已经有学者提出初查应当在行政执法之下加以规范的主张，由此更进一步引发了禁止自证其罪原则在行政法中的适用问题。

还体现在检查的频次上，尽量避免重复检查，以防止过度干扰生产、生活秩序。[42]参见查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第169页。

《数据安全法》第14条规定：国家实施大数据战略，推进数据基础设施建设，鼓励和支持在各行业、各领域的创新应用。其次，大数据行政检查作为自动化行政的一种，其活动方式已经发生变化，按原有线下场景构建的制度需要按照数字化行政的特点予以调适。[49]程啸：《论我国民法典中个人信息权益的性质》，载《政治与法律》2020年第8期，第4-5页。第二类是通过共享方式从其他公共管理和服务机构获取的数据，包括但不限于全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示平台、行政检查、行政处罚、行政强制以及司法判决、违法失信、抽查抽检等数据。

[3]后一种数据治理依赖于大数据挖掘技术，通过收集、分析、挖掘海量的数据得到关联性结论。目前，已有不少研究关注到大数据在犯罪侦查、行政管理、司法裁判等领域的有效赋能，形成了以数据治理为主题的一系列研究成果。

[48]打个比方，大规模监控意味着每家窗户前随时有警察看守，此时被检查对象无法按照自己的意志行动，也无法形成自主的人格，可能引发对整个社会的寒蝉效应。技术上，预测模型本身依赖数据的数量和质量，在数字化改革初期难以保证原料的供给达标，模型建构也仅仅是传统经验的转换，逻辑演绎是否经得起检验也存有疑问。

[17]参见国家税务总局《关于印发〈互联网+税务行动计划〉的通知》，税总发〔2015〕113号，2015年9月28日发布。第三，是否有确定的行政相对人，行政检查实施前并没有指向特定的对象，但行政调查从一开始就存在决定所指向的对象。